L’ ASCOLTO DEL MINORE

| a cura dell’Avv. Giampaolo Leggieri |

 

Diritto e minori. Cosa dice l’Europa.

“Per essere a misura di minore, la giustizia dovrebbe incarnare gli ideali propri dell’amicizia, dovrebbe cioè sapersi porre come un amico, che è una persona che ti tratta bene, che si fida di te e di cui ti puoi fidare, che ascolta quello che hai da dire e a cui presti ascolto, che ti capisce, e che sei in grado di capire, e come un vero amico avere il coraggio di dirti quando sei nel torto e stare dalla tua parte per aiutarti a trovare una soluzione” (Consiglio d’Europa, 17 novembre 2010, Linee guida per una giustizia a misura di minore, pag. 7).

 

Il minore nella separazione e nel divorzio

Nei procedimenti giudiziari di separazione o divorzio destinati ad incidere sulla vita dei figli bisogna permettere al bambino di “dire la sua” attraverso l’audizione per conseguire il suo interesse superiore considerato preminente (art. 24, comma 2, Carta europea dei diritti fondamentali).

Il diritto del bambino ad essere ascoltato dal giudice, nel procedimento giudiziario di separazione o divorzio, consente di prendere in considerazione i desideri, le paure e i conflitti che emergono dalle sue parole.

Il diritto ad essere ascoltato è un diritto soggettivo del bambino. In questo senso depongono le numerose norme pattizie di diritto internazionale e, nel nostro codice civile, come modificato dal D.Lgs. n. 154/2013, in particolare l’art. 337 octies.

Il diritto soggettivo del minore ad essere ascoltato è “funzionale” al perseguimento del suo interesse superiore. Concetto, questo, più volte ribadito a tutela del bambino nelle sentenze del tribunale di Roma.

L’omesso ascolto del minore

Nel caso di omesso ascolto del minore adolescente e del bambino, l’avvocato può far valere la violazione dei principi del giusto processo e del contraddittorio e la conseguente nullità della decisione giudiziale assunta (Cass. n. 22238/2009; Cost. n. 1/2002). Ricordiamo che non si tratta di testimonianza, ma di una garanzia per il minore.

Il diritto all’ascolto del minore – tecnicamente audizione -non rappresenta però un “obbligo” assoluto ma è legato alla “volontà” di acconsentire di esercitarlo.

Il bambino deve essere messo nelle condizioni di poter scegliere liberamente di rifiutare di essere ascoltato, di non aprire i propri pensieri più intimi al giudice che rimane, pur sempre, un estraneo di fronte alla separazione dei propri genitori e alla vicenda personale.

Tuttavia non va trascurato un possibile pregiudizio per il minore allorché l’ascolto è condotto con modalità inadeguate o per l’età o per il suo sviluppo psicologico.

L’avvocato e l’ascolto o audizione del minore. La testimonianza.

L’avvocato deve avere ben presente che l’ascolto del minore non rappresenta una testimonianza: ad esempio ai fini della prova dell’addebito in una causa di separazione o divorzio, oppure ai fini della decisione circa l’affido o, ancora, ai fini della collocazione presso uno dei genitori, ma è un momento formale del procedimento deputato a raccogliere le opinioni ed i bisogni del minore in merito alla vicenda in cui è coinvolto (Cass. Sez. I, n. 7282/2010).

I minori che possono essere ascoltati sono quelli in grado di formarsi un’opinione e che mostrano “capacità di discernimento” (Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, art. 12).

Nell’ordinamento italiano la presunzione di “capacità di discernimento” è ancorata al compimento dei dodici anni affidando al giudice, e prima ancora all’avvocato che rappresenta la parte processuale, il compito di verificarne la sussistenza caso per caso nei bambini al di sotto di questa età.

L’età per l’ascolto del minore

L’età del minore, quindi, non rappresenta un ostacolo al suo ascolto atteso che occorre di volta in volta valutare la capacità di elaborare in autonomia concetti e idee, opinioni proprie, comprendere eventi, prendere decisioni.

Estraneo al diritto di ascolto è, pertanto, la valutazione circa l’attendibilità del minore o la sua capacità di dire la verità in quanto interessano i sentimenti, i pensieri, i desideri rispetto alle questioni familiari che lo riguardano e che sia in grado di rappresentarle secondo le proprie capacità, età e sviluppo.

Avv. Giampaolo Leggieri